REFLEXÕES ACERCA DA GENERALIDADE E FINALIDADE DAS NORMAS GERAIS

A Constituição Federal trata de normas gerais em seu artigo 24, cuja dinâmica principal está regulada em seus parágrafos, a seguir transcritos:

"§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário."

Há muitos aspectos que podem ser aprofundados para se conhecer o conteúdo jurídico das normas gerais. Mas nesse pequeno artigo, reservamos dois aspectos de análise: seu grau de generalidade e sua finalidade.

1. Generalidade - Primeiro ponto a ser destacado está relacionado ao grau de generalidade das normas gerais. Tal preocupação seria inútil ou até redundante se não fossem as normas naturalmente dotadas de generalidade no sentido kelseniano. Ainda que nem todas as normas sejam gerais, pode-se afirmar que a sua grande maioria possui tal caráter.

           

Diante do fato de que as normas, por si só, são gerais, da hermenêutica constitucional se extrai que a Constituição explicita normas gerais porque estas possuem um conteúdo de generalidade aguçado, peculiar em comparação às demais normas, também, gerais.

2. Finalidade - Encontramos nas obras de Alice Gonzáles e Geraldo Ataliba descrições muito pertinentes da finalidade das normas gerais, de forma que, em conjunto, abarcam os pontos principais desse tópico.

Alice explica com sua distinta sapiência:

“Surgem normas gerais quando, por alguma razão, convém ao interesse público que certas matérias sejam tratadas por igual, entre todas as ordens da Federação brasileira, para que sejam devidamente instrumentalizados e viabilizados os princípios constitucionais com que guardam pertinência” (GONZÁLES, p. 84).

Vislumbra-se, portanto, que a Constituição valoriza que tais matérias sejam tratadas por todos os entes da federação. Mas não o podem fazer de qualquer forma. A regulação das matérias concorrentes deve ocorrer de forma uniformizada e de acordo com os interesses predominantes de cada ente. Cabe à norma geral, portanto, trazer diretrizes e princípios para manter uma certa uniformidade e harmonia nacional sem agredir a autonomia dos demais entes.

O ilustre Geraldo Ataliba, por sua vez, explica as finalidades das normas gerais da seguinte forma:

“Prevenir possíveis conflitos ocorríveis nos pontos de atritos previsíveis ou nas áreas não definidas, não atribuídas explícita ou implicitamente a qualquer pessoa pública” (ATALIBA apud SILVA, p.66)

Para se garantir a autonomia dos entes da Federação, conflitos normativos devem ser evitados, motivo por que se define com a máxima nitidez possível a competência de cada um deles. Dessa forma, pode-se verificar que sempre deverá haver a prevalência das normas de um determinado ente sobre as normas de outro ente em consonância à competência distribuída. Nessa linha, cabe às normas gerais a manutenção do equilíbrio do sistema, mas não pode interferir nas matérias pertinentes às normas suplementares.

Como já afirmado, há muitas outras características e perspectivas de análises das normas gerais. Em um próximo texto, poderemos enfrentar outros aspectos.

Professor Tutor Ronaldo Gerd Seifert
Tutor dos cursos de pós-graduação da LFG/Anhanguera
Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP

ronaldo@seifertadvocacia.com.br

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BORGES, Alice Gonzalez. Normas gerais nas licitações e contratos administrativos. Revista de Direito Privado.
José Afonso da Silva em Direito Urbanístico brasileiro. São Paulo, Malheiros Editores, 2006.

Doação feita a São Sebastião tem eficácia?

Foi com esta questão pouco usual que se deparou a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça no início do mês de junho.

A Mitra Diocesana de Paracatu-MG pleiteava, na oportunidade, a anulação de uma sentença de retificação de área que teria incluído na área retificada uma gleba de 45 ha pertencentes a São Sebastião.

Tendo a ação prosperado nas instâncias ordinárias, os réus interpuseram recurso especial em que se pleiteava a nulificação do título aquisitivo em que se baseava a Mitra para ajuizamento da ação, datado de 1930,  em função de constar como adquirente, justamente, a figura de São Sebastião.

O voto vencedor, exarado pelo Ministrado João Otávio de Noronha, reconheceu que não se aplicaria à hipótese a Lei 6015 de 1973, uma vez que os fatos sub iudice eram a ela anteriores. Prevaleceu, ainda, o argumento já esposado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais de que nas doações feitas a santos, quem adquire o bem em questão é a Igreja.

O fundamento para tal entendimento estaria no art. 112 do Código Civil, que dispõe que nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Justifica-se, assim, a assertiva de que "quem doa ao santo está, na realidade, doando à Igreja".

O julgado aplica, assim, uma regra de interpretação do negócio jurídico para deslinde do caso concreto. A íntegra deste interessante acórdão está acessível por meio do endereço eletrônico a seguir transcrito:

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201101243958&dt_publicacao=29/05/2015

Professor Tutor Renato Sedano Onofri

ARBITRAGEM

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 114, parágrafo primeiro e segundo, determina a possibilidade de utilização da arbitragem para a solução de um conflito trabalhista.

Nesse sentido, dispõe o artigo 114, parágrafo primeiro que, frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros e, ato contínuo, em seu parágrafo segundo, dispõe que, recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

A lei que dispõe sobre a arbitragem no Brasil é a lei n. 9.307 de 23 de setembro de 1996.

Segundo o artigo 3º, da referida lei, as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

O procedimento na arbitragem facultativa inicia-se em decorrência da cláusula de compromisso, desenvolvendo-se com maior flexibilidade e sem os formalismos do processo jurisdicional, porém não diferem as garantias das partes na apresentação de provas e de argumentos (NASCIMENTO, 2013).

A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato (art. 4º, lei n. 9.307/96).

Segundo o artigo 9º da lei n. 9307/96, o compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral (art. 10, lei n. 9307/96):

           

I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

III - a matéria que será objeto da arbitragem; e

IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

           

Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes (art. 13, lei n. 9.307/96). Porém, estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil (art. 14, lei n. 9.307/96).

           

A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro (art. 23, lei 9.307/96). A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito (art. 24, lei n. 9.307/96).

           

Segundo o artigo 26 da lei de arbitragem, são requisitos obrigatórios da sentença arbitral:

           

I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;

 II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;

III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e

IV - a data e o lugar em que foi proferida.

           

Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo (art. 29, lei 9.307/96).

Professor Tutor Me. Rafael Altafin Galli

Referências:

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2009.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 26ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010.

SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007

LIMITE PENAL - Um dos temas que você precisa saber para o processo penal em 2015

Há coisas que simplesmente não sabemos que existem, mas existem. E o leitor pode conhecer a importância do controle de convencionalidade, tese apresentada por alguns colegas, dentre eles Valério Mazzuoli. Por isso na primeira coluna do ano partimos de uma sugestão de livro: O Devido Processo Penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica, de Nereu José Giacomolli, editora Atlas. O autor é professor de Processo Penal (PUC-RS) e desembargador do TJ-RS, além de um grande cara.

Todos nós ouvimos falar em maior ou menor grau de devido processo legal e muitas vezes ficamos impressionados com a nossa ignorância em relação ao Sistema de Proteção dos Direitos Humanos existente no plano supranacional e que condenou o Brasil, e países vizinhos, diversas vezes. Daí que a leitura da obra mostra que diversos países foram obrigados a adequar o sistema processual penal às diretrizes de Direitos Humanos. E boa parte do senso comum teórico dos juristas não sabe disso.

Rui Cunha Martins, professor de Coimbra, no prefácio, bem resumiu as razões para se ler o trabalho de Nereu: “A primeira razão é a competência do autor. A segunda é a manifesta importância do tema na conjuntura atual. A terceira é a pertinente estratégia de estruturação da obra, aqui se incluindo o grau de inovação”.

E aqui na terceira razão sublinhada, cabe dizer que o livro apresenta a compreensão do Tribunal Penal Internacional e do Sistema Interamericano (CADH, CIDH), em pleno vigor no Brasil (Decreto Legislativo 27, de 28.05.1992 e Decreto Executivo 678, de 6 de novembro de 1992, bem assim Decreto Legislativo 89, de 3 de dezembro de 1998), proporcionando ao leitor os fundamentos dós órgãos internacionais. Aponta também os cuidados para admissibilidade da pretensão, notadamente o esgotamento das vias internas.

No que toca ao processo penal brasileiro, por exemplo, partindo da necessidade de humanização das práticas internas, narra a análise do comportamento do Estado brasileiro nos casos Damião Ximenes Lopes, Maria da Penha, Lund, Garibaldi, Escher e outros. E conhecer os fundamentos das condenações, especialmente o caso Maria da Penha, pode fazer ver a importância dos Direitos Humanos.

Exemplificativamente a corte já decidiu que: a) nos casos de interceptação telefônica o acusado precisa ter ciência de toda a conversação antes da eliminação da parte omitida pela acusação; que as regras restritivas da privacidade devem ser compreendidas pelo viés da proporcionalidade e que a polícia militar não pode requerer, dado que não é órgão com atribuição para tanto; b) a presunção de inocência, segundo Giacomolli, na linha adotada pelo Supremo Tribunal Federal, rejeita a prisão antecipadora da pena e desprovida de razões concretas (RHC 111.327), embora boa parte da magistratura utilize a prisão como mecanismo de controle social imediato ou mesmo para pressão psicológica (delata que te concedo benefícios); c) o acusado possui o direito de estar presente nos julgamentos e que alegações burocráticas não podem impedir o direito de estar presente e se confrontar com a prova que lhe pode causar a condenação; d) a defesa deve ter a última palavra nos julgamentos, sendo ilegal a manifestação do Ministério Público após a sustentação oral, salvo por questão de ordem. Se a acusação deseja sustentar deve fazer antes.

Assim é que o livro discorre sobre a compreensão da Comissão e da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre o estado de inocência; ampla defesa; contraditório; direito à prova; da não produção de prova contra si mesmo e direito ao silêncio; fundamentação das decisões; imparcialidade; juiz natural; acordos no processo penal; publicidade; sigilo; prazo razoável; prisão cautelar e direito ao recurso. Em todos os temas há indicação de julgamentos pertinentes à compreensão da CIDH.

A relevância e atualidade do livro são impressionantes. De um lado descreve o conteúdo e fundamentos das decisões da Corte Interamericana e, por outro, demonstra como o processo penal brasileiro está em desconformidade com a cláusula do devido processo legal. Aliás, conforme temos sustentado nos nossos escritos, cada vez mais se mostra importante entender que o Brasil assumiu compromissos externos de cumprimento dos Direitos Humanos. Aos que alegam que só defendemos “bandidos”, a criação dos juizados de violência doméstica foi impulsionada pela decisão da CIDH. A existência efetiva de um sistema de controle do poder exercido em face de cada um de nós é condição de possibilidade à implementação do devido processo legal substancial.

Esperamos sinceramente continuar repensando o processo penal brasileiro em 2015, quem sabe, a partir do devido processo legal substancial. Precisamos ampliar nossos horizontes democráticos, como diz Giacomolli: “O existir, mesmo na esfera superior da Constituição, a latere da convencionalidade, em determinados casos, mostra-se insuficiente. Todos os poderes e a cidadania se encontram sob a direção fundamental constitucional, mas nem sempre em uma completude democrática, embora represente, ao que aqui é objeto de enfrentamento, um significativo avançar no direcionamento do devido processo constitucional. Esse adelante encontra forte resistência em significativa parcela dos sujeitos processuais oficiais, na doutrina e na jurisprudência, pois forjados na cultura autoritária, burocratizada a manu militari, inquisitorial e na crença regeneradora da pena e do salvamento pelo processo penal”. Tenhamos sorte em 2015. Obrigado pela parceria e leitura da coluna Limite Penal.

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Aury Lopes Jr é doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.

Revista Consultor Jurídico, 2 de janeiro de 2015, 10h11

Professora Tutora Lilian Barçalobre Manoel

Fiador responde por dívida de locação prorrogada se houver previsão em cláusula contratual

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o fiador continua responsável pela dívida do locatário constituída após a prorrogação por prazo indeterminado do contrato de locação, desde que haja cláusula prevendo sua responsabilidade até a entrega das chaves.

O julgamento do recurso se deu em ação de débitos locatícios. O ministro Paulo de Tarso Sanseverino levou o processo de sua relatoria ao colegiado “com o intuito de reafirmar a jurisprudência da corte” e reformar o acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC).

No caso julgado, o contrato de locação foi renovado automaticamente por prazo indeterminado, sem o consentimento expresso dos fiadores. O pacto continha cláusula que previa o prolongamento da fiança até a entrega das chaves.

Responsáveis solidários

A administradora imobiliária alegou no TJSC que os fiadores permaneceram como responsáveis solidários dos débitos não quitados, uma vez que a fiança se estenderia até a efetiva entrega das chaves.

No entanto, o TJSC entendeu que o contrato acessório de fiança deve ser interpretado “de forma mais favorável ao fiador”, de modo que a prorrogação do pacto locatício isenta os fiadores que com ela não consentiram, mesmo na hipótese de haver aquela cláusula.

No recurso especial, a administradora alegou dissídio jurisprudencial e violação do artigo 39 da Lei de Locações (Lei 8.245/91), que estabelece que as garantias da locação se estendem até a entrega das chaves, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, exceto quando houver dispositivo contratual que estabeleça o contrário.

Previsão contratual

Sanseverino declarou válida a cláusula do contrato de fiança que previa a continuidade da garantia para o período prolongado e deu provimento ao recurso da empresa.

Segundo o relator, como o pacto de locação se prorrogou por prazo indeterminado, não houve necessidade de aditamento contratual para a extensão da fiança, e bastou a expressa previsão do contrato nesse sentido. Nessas circunstâncias, destacou que não tem efeito a Súmula 214 do STJ, segundo a qual “o fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.

Com a decisão, os fiadores remanescem como devedores solidários da obrigação não paga pelo locatário após a prorrogação da locação por prazo indeterminado, caso haja disposição contratual no sentido de que as garantias da locação se estendam até a entrega das chaves.

Fonte: www.stj.jus.br

Professora Tutora Milena Franco Ribeiro

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO E INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO: UMA ANÁLISE COMPARATIVA DAS TÉCNICAS DE DECISÃO

Por vezes, o Supremo Tribunal Federal pode afigurar necessária a adoção de uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, isto é, uma técnica de decisão que, sem proceder à alteração de seu texto normativo, somente considera inconstitucional uma determinada lei se aplicada a uma dada hipótese. Para Gilmar Ferreira Mendes (2008, p.1253), a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto deve ser utilizada para realçar que determinada aplicação do texto normativo é inconstitucional. Além disso, essa fórmula é dotada de maior clareza e segurança jurídica, o que vem expressa na parte dispositiva da decisão. Assim, por exemplo, a lei X é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei Y é inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em determinado exercício financeiro[1]. Ora, a partir dessas premissas, infere-se, novamente com Gilmar Ferreira Mendes (2008, p.1253), que na declaração de inconstitucionalidade (nulidade) sem redução de texto, determinadas hipóteses de aplicação, constantes de programas normativos da lei, são inconstitucionais e, por isso, nulas.  

Não se mostra despiciendo registrar que o instituto em tela (declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto), embora similar, não se confunde com um outro princípio hermenêutico denominado de interpretação conforme a Constituição. O próprio Supremo Tribunal Federal, embora já tenha equiparado ambas as figuras[2], parece caminhar rumo à diferenciação de cada uma das modalidades, como se pode observar na decisão proferida na medida liminar da ADI 491. A ação envolvia a discussão sobre a constitucionalidade do art. 86, parágrafo único, da Constituição do Estado do Amazonas, assim estatuído:

Art. 86. Lei Orgânica, de iniciativa facultativa do Procurador-Geral de Justiça, disporá sobre a organização e o funcionamento do Ministério Público, observando em relação aos seus membros:

Parágrafo único: Aplicam-se, no que couber, aos membros do Ministério Público os princípios estabelecidos no art. 64, I, II e IV a XIII, desta Constituição.

Já o artigo 64 da Constituição estadual, assim referida na disposição legal impugnada, consigna:

Art. 64. A Magistratura Estadual terá o seu regime jurídico estabelecido no Estatuto da Magistratura instituído por lei complementar de iniciativa do Tribunal de Justiça, observados os seguintes princípios:

V – os vencimentos dos magistrados serão fixados com diferença não superior a dez por cento de uma para outra das categorias da carreira, não podendo, a título nenhum, exceder os dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. 

O Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer que a inconstitucionalidade arguida quanto ao parágrafo único do artigo 86 da Constituição do Estado do Amazonas visava apenas à extensão, que ele determina, implicitamente, que se faça ao Ministério Público, do inciso V do artigo 64, já que essa extensão decorre dos termos “IV a XIII” que integram a remissão feita pelo primeiro dispositivo, utilizou a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto para suspender a aplicação do parágrafo único do art. 86 da Constituição estadual no que se refere à remissão ao inciso V do artigo 64 dela constante. Ora, como a remissão ao inciso V era inconstitucional, não havia, logicamente, possibilidade de “riscar” a referência a esse inciso, já que o modo como a norma em comento fora redigida não dava espaço para esse tipo de procedimento (MENDES, 2008, p.1254; TAVARES, 2012, p.293).

De fato, não há como confundir as duas modalidades que se põem sob análise. A fórmula hermenêutica da interpretação conforme[3], de matriz germânica, pretende revigorar a presunção relativa de constitucionalidade das leis e atos normativos expedidos pelo poder público. De modo que, de tantas interpretações possíveis do ato impugnado em face da inexorável plurivocidade sígnica da norma, deve-se admitir aquela que permite adequá-lo à Constituição, ou seja, deve-se adotar aquela que se revele compatível com a Constituição (CUNHA JÚNIOR, 2009, p.370; MENDES, 2008, p.1251). Estamos, portanto, com Lenio Luiz Streck (2004, p.612), quem, analisando o caso Português, onde as duas categorias são bem definidas, aduz que a interpretação conforme ocorre quando uma norma anteriormente reputada inconstitucional é considerada constitucional pelo Tribunal Constitucional, contanto que ela seja interpretada num sentido conforme a Constituição (interpretação adequadora). Já na inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, declara-se inconstitucional um certo segmento ou secção da norma questionada. Enfim, “enquanto na nulidade parcial [...] declaram-se determinados ‘casos de aplicação’ como incompatíveis, na interpretação conforme à Constituição declaram-se determinadas ‘possibilidades de interpretação’ como compatíveis” (HECK, 1994, p.131). Também nesse sentido Mendes afirma que:

[...] enquanto na interpretação conforme à Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal. (MENDES, 2008, p.1.251)

Nesse passo, Rui Medeiros destaca, em síntese perfeita, que:

[...] enquanto na inconstitucionalidade parcial sem redução de texto (qualitativa) as diferentes normas que se extraem da disposição podem operar contemporaneamente, pois regulam fattispecie diversas ou determinam efeitos independentes, já na interpretação conforme a Constituição as diferentes normas que resultam das interpretações contrastantes estão destinadas a operar alternativamente. (apud STRECK, 2004, p.612-613)

Ademais, não se pode perder de vista que a própria redação do parágrafo único do artigo 28 da Lei n. 9.868/99 corrobora o tratamento distinto que se deve dar às duas figuras, quando dispõe que “a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”[4].

Professor Tutor Mateus Pieroni Santini

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3.ed. Salvador: Juspodivm, 2009.

HECK, Luís Afonso. O Recurso Constitucional na Sistemática Jurisdicional Constitucional alemã. Revista de Informação Legislativa. Brasília, Senado Federal, ano 31, n. 124, out./dez. 1994.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

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[1] A propósito, essa orientação ficou sumulada no enunciado 67 do STF, segundo o qual”é inconstitucional a cobrança de tributo que houver sido criado ou enumerado no mesmo exercício financeiro”.

[2] No julgamento da ADI 1371-8/DF, de relatoria do Min. Néri da Silveira, o Supremo Tribunal Federal, perfilhando a tese da unidade conceitual de ambos os institutos, “julgou parcialmente procedente a ação direta, para sem redução de texto, (a) dar, ao artigo 237, inciso V, da LOMIN (LC 75/93), interpretação conforme à Constituição, no sentido de que a filiação partidária de membros do Ministério Público da União somente pode efetivar-se nas hipóteses de afastamento de suas funções institucionais, mediante licença, nos termos da lei, e (b) dar, ao art. 80 da LC 75, interpretação conforme à Constituição, para fixar como única exegese constitucionalmente possível aquela que apenas admite a filiação partidária, se o membro do Ministério Público estiver afastado de suas funções institucionais, devendo cancelar sua filiação partidária antes de reassumir suas funções, quaisquer que sejam, não podendo, ainda, desempenhar funções pertinentes ao Ministério Público Eleitoral senão após o cancelamento dessa mesma filiação político-partidária”.

[3] O Supremo Tribunal Federal faz importante reflexão acerca dos limites da “interpretação conforme à Constituição”. Fazendo remissão aos julgados da Corte, Gilmar Ferreira Mendes (2008, p.1.255) afirma que esses limites emergem tanto da expressão literal da lei quanto da chamada vontade do legislador. A interpretação conforme à Constituição só poderia ser admitida se não consubstanciar prática que viole a expressão literal do texto e não alterar o significado do texto normativo, com mudança radical da própria concepção original do legislador. 

[4] “Alguns autores entendem que não há diferenças sensíveis entre a interpretação conforme a Constituição e a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. Wassilios Skouris, por exemplo, comunga dessa tese, dizendo que a similitude exsurge quando se observa que a interpretação conforme, na acepção usualmente utilizada, envolve, no seu lado negativo, a rejeição de uma decisão (inconstitucional) da lei, não sendo possível nem necessária uma distinção razoável entre os dois tipos de decisão.” (STRECK, 2004, p.612)

A cobrança do Imposto de Renda sobre o adicional de férias gozadas

Em recente julgamento de recurso repetitivo, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que incide Imposto de Renda (IR) sobre o adicional de férias gozadas correspondente a um terço do salário do trabalhador (REsp nº 1459779).

O entendimento é no sentido de que o terço de férias gozadas tem caráter remuneratório e, assim, deverá incidir o IR.

Com efeito, as contribuições previdenciárias devem incidir sobre todas as verbas recebidas pelo empregado que possuam natureza salarial.

Contudo, não há que se falar em incidência de tal exação sobre verbas de natureza diversa, aí se inserindo as verbas indenizatórias, assistenciais e previdenciárias. Este é o posicionamento de parte da doutrina e da jurisprudência.

Para definir se uma verba possui ou não natureza jurídica salarial não importa o nome jurídico que se lhe atribua ou a definição jurídica dada pelos particulares ou contribuintes e mesmo pelo próprio legislador. É fundamental que se avalie as suas características. E mais, o direito ao adicional tem o objetivo de reparar o desgaste sofrido pelo trabalhador em decorrência do exercício normal de sua profissão durante o período aquisitivo.

Como sabemos, o adicional (terço) de férias está previsto no artigo 7º, XVII, da Constituição Federal que estabelece: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;".

Trata-se de um acréscimo pago quando do gozo de férias, o qual, além de não remunerar qualquer serviço ou tempo a disposição do empregado, não se incorpora aos salários dos trabalhadores para fins de aposentadoria.

Assim, a discussão que se impõe é se tal parcela possui ou não natureza salarial e, consequentemente, em caso negativo, se isso implicaria no afastamento ou violação dos artigos 22, I, da Lei 8.212/91; artigos 148 e 449, da CLT, e artigos 150, I, 195, I e 201, § 11, todos da Constituição Federal.

No Supremo Tribunal Federal  o tema ainda é objeto de análise por meio de recurso em repercussão geral, mas já existe uma posição defendida na Corte no sentido de que o adicional possui natureza indenizatória.

Professor Tutora Liliane Ayala