A cláusula de impenhorabilidade no testamento: breves anotações.

Referida cláusula, dispõe que os bens atingidos por essa não poderão ser objeto de penhora por parte de credores do herdeiro ou do legatário, tendo aplicação ampla contra qualquer interessado.

Referida cláusula é uma das mais polêmicas e comumente aplicadas na prática. Assim, muitas são suas dúvidas, as quais devem ser pontuadas.

Inicialmente, conforme lembra a doutrina, a cláusula de inalienabilidade pode ser temporária ou então vitalícia. No silêncio, será vitalícia. Jamais, no entanto, poderá ser perpétua, ou seja, ela não pode ultrapassar a vida do beneficiário[1].

Em continuidade, nos termos do art. 1.911 do CC, havendo a imposição da cláusula de inalienabilidade, automaticamente acarreta na incomunicabilidade e na impenhorabilidade.

No entanto, o caminho inverso não é verdade, ou seja, as imposições da cláusula de incomunicabilidade ou da impenhorabilidade não acarretama inalienabilidade, devendo ser expressa.

Ainda quanto aos elementos da referida cláusula, a mesma pode recair sobre qualquer bem, móvel ou imóvel, inclusive dinheiro, bem como a inalienabilidade não atinge os credores do morto, que poderão requerer a penhora do bem.

Por fim, questão controvertida diz respeito a cláusula de inalienabilidade, implica na impenhorabilidade dos frutos do bem gravado, sendo três as posições conforme aponta a doutrina[2]:

a) Não implica nos frutos do bem gravado, pois a cláusula deve ser interpretada restritivamente;

b) Implica nos frutos do bem gravado, pois a finalidade da cláusula é proteger o beneficiado, bem como o acessório segue o principal;

c) Sustenta que a impenhorabilidade dos frutos somente será possível se houver cláusula expressa no testamento neste sentido.

Professor Tutor Cesar Calo Peghini

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[1]DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 6. Direito das Sucessões. 27. ed. - São Paulo: Saraiva, 2013, p. 279.

[2]TARTUCE, Flávio. SIMÃO, José Fernando.  Direito Civil: Direito das Sucessões. 3. ed - São Paulo: Método, 2010, p. 337.

Liminar Suspende Obrigação imposta pela MP 684/2015

Foi proferida pela 4ª Vara Federal Cível de São Paulo/SP decisão que garante a uma empresa a suspensão da obrigação de comunicar à Secretaria da Receita Federal do Brasil a realização de seu planejamento fiscal do último ano.

Tal obrigação foi imposta pela Medida Provisória nº 684/2015 ao prever que os atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo praticados no ano anterior devem ser declarados até 30 de setembro de cada ano, sob pena de ser caracterizada omissão dolosa do contribuinte com intuito de sonegação ou fraude, e os tributos devidos cobrados com acréscimos de juros de mora e multa.

A empresa impetrou Mandado de Segurança, processo nº 0016111-48.2015.403.6100, contra ato do delegado da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo no qual invocou ilegalidade e inconstitucionalidade da medida em decorrência de presumir dolo do contribuinte, alegou ainda afronta aos princípios da ordem econômica e financeira.

Na liminar, a Juíza Federal, Raquel Fernandez Perrini, asseverou que não se pode presumir, automaticamente, que o contribuinte que atrase ou não entregue declaração de planejamento tributário à Receita Federal tenha se omitido dolosamente com o intuito de sonegação ou fraude, como estabelece a MP em questão, especialmente por utilizar termos vagos, como por exemplo, “razões extratributárias relevantes”. Ainda, afirmou que caso o Fisco suspeite dessas condutas, deve prová-las antes de aplicar multa de 150%.

Ressaltou que o planejamento tributário, se realizado dentro dos limites legais, é procedimento legítimo e que a obrigação criada pela MP afronta aos princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da propriedade privada, ao extrair do contribuinte a autonomia para gerir seus negócios.

Por fim, observou a existência de mecanismos legais que visam coibir o abuso de personalidade e o ilícito fiscal, inclusive na esfera penal.

Com tais argumentos reconheceu a presença do “fumus boni iuris” e o “periculum in mora” pelo fato de a entrega ter que ser realizada até 30 de setembro p.f.

Fonte: AASP (Associação dos Advogados de São Paulo).

Tutora: Andréa Akemi Okino Yoshikai

GEMEOS, EM GESTAÇÃO NO ÚTERO DA TIA, TERÃO NOMES DOS PAIS HOMOAFETIVOS

A curiosidade do caso foi que o juiz de Direito Frederico dos Santos Messias, da 4ª vara Cível de Santos/SP, concedeu tutela antecipada para autorizar o registro de criança com os nomes de ambos os pais, que formam casal homoafetivo, bem como dos respectivos avós, sem distinção se paternos ou maternos.

A perspectiva do magistrado foi de que o direito a ser tutelado não é propriamente dos genitores, mas do próprio feto: “o direito a nascer tendo os pais que lhe desejaram”.

Os pais - um norte-americano e um brasileiro naturalizado norte-americano - informaram que o útero para gestação do filho foi emprestado pela irmã de um dos companheiros e o material genético masculino cedido pelo outro. Requereram o direito de acompanhar o parto da gestação gemelar, bem como que a Declaração de Nascido Vivo faça constar o nome dos dois autores.

O magistrado ainda apontou que a orientação sexual não tem relação com o exercício do poder familiar e que nas novas relações familiares “temos uma clara superação daquelas funções tradicionalmente afeitas ao pai ou à mãe”, e não raro há casos em que a genitora atua no mercado de trabalho e o genitor, com maior disponibilidade, assume as funções inerentes à educação da criança.

“As crianças, repito, destinatários principais da solução, desinteressados no debate jurídico, longe de pretenderem discutir a orientação sexual dos seus pais, buscam apenas o direito de nascer, vindo ao mundo cuidados pelos seus reais genitores. Vale a máxima, ‘genitor é quem cuida, dá amor e carinho’.”

Assim, o julgador concedeu os pedidos requeridos em decisão da última sexta-feira, 28 de agosto.

Fonte: Migalhas

Professor Tutor Adriano César da Silva Álvares

A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E O RE 593.727/MG

No ultimo dia 14 de maio o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593.727/MG, no qual a Corte reconheceu a legitimidade do Ministério Público (MP) para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal e fixou os parâmetros da atuação do MP. Por maioria, o Pleno do STF negou provimento ao recurso, e em razão da repercussão geral reconhecida a decisão proferida pela Corte será aplicada a todos os processos sobrestados nas demais instâncias por força de recursos sobre o mesmo tema.

Entre os requisitos, os ministros frisaram que devem ser respeitados, em todos os casos, os direitos e garantias fundamentais dos investigados e que os atos investigatórios – necessariamente documentados e praticados por membros do MP – devem observar as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição, bem como as prerrogativas profissionais garantidas aos advogados, como o acesso aos elementos de prova que digam respeito ao direito de defesa. Destacaram ainda a possibilidade do permanente controle jurisdicional de tais atos.

Para a corrente vencedora, que seguiu voto do ministro Celso de Mello, ao mesmo tempo que a colheita de provas não é atividade exclusiva da polícia o poder de investigação do Ministério Público deve ter limites. Nos termos do referido voto, o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais dos advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX, e Súmula Vinculante 14 do STF). Além disso, o STF definiu que a investigação criminal direta pelo MP não é imune ao permanente controle jurisdicional dos atos praticados pelos membros dessa instituição.

Até o momento o Acórdão do RE ainda não foi disponibilizado, para acompanhar a tramitação após o julgamento acesse o seguinte link: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=593727&classe=RE&origem=AP.

Para consultar o inteiro teor do voto do ministro Celso de Mello, que foi acompanhado pela maioria do Pleno, acesse o seguinte link: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE_593.727MG_Voto.pdf.

Professor Tutor Leonardo Henriques da Silva

REFLEXÕES ACERCA DA GENERALIDADE E FINALIDADE DAS NORMAS GERAIS

A Constituição Federal trata de normas gerais em seu artigo 24, cuja dinâmica principal está regulada em seus parágrafos, a seguir transcritos:

"§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário."

Há muitos aspectos que podem ser aprofundados para se conhecer o conteúdo jurídico das normas gerais. Mas nesse pequeno artigo, reservamos dois aspectos de análise: seu grau de generalidade e sua finalidade.

1. Generalidade - Primeiro ponto a ser destacado está relacionado ao grau de generalidade das normas gerais. Tal preocupação seria inútil ou até redundante se não fossem as normas naturalmente dotadas de generalidade no sentido kelseniano. Ainda que nem todas as normas sejam gerais, pode-se afirmar que a sua grande maioria possui tal caráter.

           

Diante do fato de que as normas, por si só, são gerais, da hermenêutica constitucional se extrai que a Constituição explicita normas gerais porque estas possuem um conteúdo de generalidade aguçado, peculiar em comparação às demais normas, também, gerais.

2. Finalidade - Encontramos nas obras de Alice Gonzáles e Geraldo Ataliba descrições muito pertinentes da finalidade das normas gerais, de forma que, em conjunto, abarcam os pontos principais desse tópico.

Alice explica com sua distinta sapiência:

“Surgem normas gerais quando, por alguma razão, convém ao interesse público que certas matérias sejam tratadas por igual, entre todas as ordens da Federação brasileira, para que sejam devidamente instrumentalizados e viabilizados os princípios constitucionais com que guardam pertinência” (GONZÁLES, p. 84).

Vislumbra-se, portanto, que a Constituição valoriza que tais matérias sejam tratadas por todos os entes da federação. Mas não o podem fazer de qualquer forma. A regulação das matérias concorrentes deve ocorrer de forma uniformizada e de acordo com os interesses predominantes de cada ente. Cabe à norma geral, portanto, trazer diretrizes e princípios para manter uma certa uniformidade e harmonia nacional sem agredir a autonomia dos demais entes.

O ilustre Geraldo Ataliba, por sua vez, explica as finalidades das normas gerais da seguinte forma:

“Prevenir possíveis conflitos ocorríveis nos pontos de atritos previsíveis ou nas áreas não definidas, não atribuídas explícita ou implicitamente a qualquer pessoa pública” (ATALIBA apud SILVA, p.66)

Para se garantir a autonomia dos entes da Federação, conflitos normativos devem ser evitados, motivo por que se define com a máxima nitidez possível a competência de cada um deles. Dessa forma, pode-se verificar que sempre deverá haver a prevalência das normas de um determinado ente sobre as normas de outro ente em consonância à competência distribuída. Nessa linha, cabe às normas gerais a manutenção do equilíbrio do sistema, mas não pode interferir nas matérias pertinentes às normas suplementares.

Como já afirmado, há muitas outras características e perspectivas de análises das normas gerais. Em um próximo texto, poderemos enfrentar outros aspectos.

Professor Tutor Ronaldo Gerd Seifert
Tutor dos cursos de pós-graduação da LFG/Anhanguera
Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP

ronaldo@seifertadvocacia.com.br

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BORGES, Alice Gonzalez. Normas gerais nas licitações e contratos administrativos. Revista de Direito Privado.
José Afonso da Silva em Direito Urbanístico brasileiro. São Paulo, Malheiros Editores, 2006.

Doação feita a São Sebastião tem eficácia?

Foi com esta questão pouco usual que se deparou a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça no início do mês de junho.

A Mitra Diocesana de Paracatu-MG pleiteava, na oportunidade, a anulação de uma sentença de retificação de área que teria incluído na área retificada uma gleba de 45 ha pertencentes a São Sebastião.

Tendo a ação prosperado nas instâncias ordinárias, os réus interpuseram recurso especial em que se pleiteava a nulificação do título aquisitivo em que se baseava a Mitra para ajuizamento da ação, datado de 1930,  em função de constar como adquirente, justamente, a figura de São Sebastião.

O voto vencedor, exarado pelo Ministrado João Otávio de Noronha, reconheceu que não se aplicaria à hipótese a Lei 6015 de 1973, uma vez que os fatos sub iudice eram a ela anteriores. Prevaleceu, ainda, o argumento já esposado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais de que nas doações feitas a santos, quem adquire o bem em questão é a Igreja.

O fundamento para tal entendimento estaria no art. 112 do Código Civil, que dispõe que nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Justifica-se, assim, a assertiva de que "quem doa ao santo está, na realidade, doando à Igreja".

O julgado aplica, assim, uma regra de interpretação do negócio jurídico para deslinde do caso concreto. A íntegra deste interessante acórdão está acessível por meio do endereço eletrônico a seguir transcrito:

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201101243958&dt_publicacao=29/05/2015

Professor Tutor Renato Sedano Onofri

ARBITRAGEM

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 114, parágrafo primeiro e segundo, determina a possibilidade de utilização da arbitragem para a solução de um conflito trabalhista.

Nesse sentido, dispõe o artigo 114, parágrafo primeiro que, frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros e, ato contínuo, em seu parágrafo segundo, dispõe que, recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

A lei que dispõe sobre a arbitragem no Brasil é a lei n. 9.307 de 23 de setembro de 1996.

Segundo o artigo 3º, da referida lei, as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

O procedimento na arbitragem facultativa inicia-se em decorrência da cláusula de compromisso, desenvolvendo-se com maior flexibilidade e sem os formalismos do processo jurisdicional, porém não diferem as garantias das partes na apresentação de provas e de argumentos (NASCIMENTO, 2013).

A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato (art. 4º, lei n. 9.307/96).

Segundo o artigo 9º da lei n. 9307/96, o compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral (art. 10, lei n. 9307/96):

           

I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

III - a matéria que será objeto da arbitragem; e

IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

           

Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes (art. 13, lei n. 9.307/96). Porém, estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil (art. 14, lei n. 9.307/96).

           

A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro (art. 23, lei 9.307/96). A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito (art. 24, lei n. 9.307/96).

           

Segundo o artigo 26 da lei de arbitragem, são requisitos obrigatórios da sentença arbitral:

           

I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;

 II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;

III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e

IV - a data e o lugar em que foi proferida.

           

Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo (art. 29, lei 9.307/96).

Professor Tutor Me. Rafael Altafin Galli

Referências:

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2009.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 26ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010.

SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007