Conforme
pode ser extraído de sua própria formação gramatical, elementos
intencionalmente vagos, essa formação possibilita a implementação por meio de
elementos externos a incorporação de novos princípios, superando uma tipicidade[1].
Tal
situação apresenta a disposição de novas formas de solução de conflitos,
diferentemente do que ocorreu na codificação anterior perpetuada pelo
positivismo[2], ou seja, há
uma concretude maior por parte da jurisprudência na aplicação do Direito[3].
Em continuidade, pode ser percebida
a nítida aproximação da cláusula geral com os princípios. Tanto é assim que
existe um esforço muito grande da doutrina em distinguir os referidos
institutos.
Nessa seara, vale citar Paulo Lobo[4] que em sua
obra em determinados momentos considera cláusula geral como um sinônimo de
principio, bem como em outros determinados momentos, sua aplicação é mais
restrita, em especial com a aplicação de conteúdo concretizador da norma.
Já
para Judith Martins-Costa[5] entende que
as cláusulas Gerais “não são princípios,
embora na maior parte dos casos os contenham, em seu enunciado, ou permitam a
sua formulação”.
Ainda
nesse mesmo sentido, para Fredie Didier[6], “Cláusula geral é uma espécie de texto
normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o
conseqüente (efeito jurídico) é indeterminado.”
Nessa
senda, tanto a hipótese fática apresentada pelo plano fático nunca poderia sido
regulamentada ou esperada pelo ordenamento, bem como o efeito jurídico poderá
ser modulado, ou seja, o juiz apresentará a melhor solução para o caso
concreto.
Professor
Cesar Peghini
http://lattes.cnpq.br/9161418107804194
[1] MARTINS-COSTA, Judith. O novo Código
Civil Brasileiro: em Busca da Ética da situação In MARTINS-COSTA, Judith;
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes
Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p.
100
[2] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.
São Paulo: WMF Martins Fontes. 2009.
[3] ALVES, Gisele Borges. Cláusulas
Gerais, Vinculatividade jurisprudencial e Uniformização de Decisões: Amarras
Decisórias. In: Revista Síntese. Ano XII n. 89 Maio-junho 2014. Pg. 96 e
seguintes
[4] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigações, São
Paulo: Saraiva, 2005, p. 78.
[5] MARTINS-COSTA, Judith. O novo Código
Civil Brasileiro: em Busca da “Ética da situação” In MARTINS-COSTA, Judith;
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes
Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p.
100
[6] DIDIER, Fredie. Cláusula gerais
processuais. Disponível em:
http://www.frediedidier.com.br/pdf/clausulas-gerais-processuais.pdf Acesso em
15 de julho de 2015.
