Conforme pode ser extraído
do disposto na legislação em vigor, mais especificadamente os art. 5º, I da CF,
art. 226 da CF e art. 1511 do CC, constata a implementação da igualdade
jurídica entre cônjuges e companheiros.
A ideia vem em substituição
até mesmo de legislações anteriores (Estatuto da Mulher Casada e o Código Civil
1916) que implementavam a distinção entre homens e mulheres de forma
indiscriminada e injustificada[1].
Segundo a CF/88, homens e
mulheres são iguais perante a lei o que repercute nas relações familiares.
Assim, há igualdade na chefia familiar (art. 1.631 do CC), sendo certo que a
hierarquia foi substituída pela diarquia (poder de dois).
Surge o conceito de família
democrática, em que há um regime de colaboração entre cônjuges e companheiros,
podendo os filhos opinar[2].
Assim, não existe mais o
pátrio poder, substituído pelo poder familiar “despatriarcalização do direito
de família”. Neste sentido, como exemplo prático o marido ou companheiro pode
pleitear alimentos da mulher ou companheira, bem como utilizar o nome do outro livremente
(art. 1.565 do CC)
Não obstante, o princípio da
isonomia constitucional pode ser expresso na seguinte oração: “a lei deve tratar de maneira igual os
iguais e de maneira desigual os desiguais, na medida das suas desigualdades”
o que nos faz entender que a igualdade não é tida somente como material, mas
sim formal.
Tal situação é lídima, como
a luz do sol quando tratamos do direito de família e especial a relação entre
cônjuges e companheiros, como por exemplo, o direito à licença maternidade e
paternidade[3].
Tanto é assim que surge na
doutrina a discussão da aplicação do art. 100. I do CPC o qual atribui previsão
de foro privilegiado em favor da mulher nas ações correlatas ao casamento.
No termos dos ensinamentos
de Flávio Tartuce[4]
há quem entenda ser referida norma inconstitucional, corroboram o ensinamento,
os doutrinadores Yussef Cahali e Alexandre Câmara. Porém, prevalece a tese que
não há inconstitucionalidade, pois está abrangida por uma norma especial
processual Casal Nery.
A grande dificuldade é saber
até que ponto vai essa igualdade entre homens e mulheres. Assim, uma pergunta
pertinente, quanto a esse tema é saber se a lei Maria da penha é
inconstitucional? A lei se aplica ao homem?
A resposta mais balizada vem
no entendimento que não há inconstitucionalidade, pois a lei é típica norma de
proteção de vulneráveis, e como regra, é vulnerável é a mulher sob violência
doméstica.
Destarte, a lei não se
aplica ao homem a não ser nos casos de patente vulnerabilidade. Como exemplo homem
idoso que sofre violência doméstica de mulher mais jovem praticante de artes
marciais.
Em continuidade quanto a
igualdade na chefia familiar pode-se afirmar que há uma alteração do
procedimento. Tal situação se destaca na atualidade onde se verifica a diarquia
ao invés da hierarquia familiar, ou seja, a participação do eixo da pessoa do homem
e passa a ser entregue à mulher, inclusive sob a possibilidade de consulta aos
filhos.
Tanto é assim, que se
substitui de diversos dispositivos a expressão pátrio poder para poder
familiar, a atual legislação[5].
Como exemplo da referida
alteração podemos citar o art. 1631 do CC que trada do dever da ambos os pais
na administração dos filhos, bem como o art. 1566 do CC qual impõe a ambos os
cônjuges o dever de mútua assistência e respeito de acordo com suas
possibilidades pessoais e patrimoniais[6].
Por fim, conforme art. 1634
do CC o poder familiar também deve ser exercido de forma igualitária quanto aos
filhos da seguinte forma:
I -
dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III -
conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor
por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver,
ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos
dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos
atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de
quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito
e os serviços próprios de sua idade e condição.
Conforme assevera Flavio Tartuce[7], os referidos exercícios
acima descritos devem ser analisados de acordo com os usos e costumes do lugar
de forma acometida sob a condição de em casos de violência haver a incidência
de abuso do direito (art. 187), ou até mesmo ato ilícito (186 do CC).
Professor Tutor Cesar Calo
Peghini
[1] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito
de Família. 28. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2013. p. 37 e GONÇALVES, Carlos
Roberto. Direito Civil Brasileiro:
Direito de Família 11. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2013. p. 19.
[2] TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014.
p. 17.
[3] ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES
JUNIOR, Walsir Edson Rodrigues. Direito Civil: Famílias. 2. Ed.. Atlas.
São Paulo. 2012. p. 54.
[4] TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014.
p. 17.
[5] TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014.
p. 19.
[6] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família
11. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2013. p. 25.
[7] TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014.
p. 20.
