Proteção à patente não impede registro de medicamento genérico

A 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) permitiu que uma rede de farmácias fizesse o registro sanitário de medicamento genérico junto à Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária). No entanto, a Câmara o proibiu de comercializá-lo, já que o prazo da patente do produto ainda não expirou.

Segundo a relatora, desembargadora Lígia de Araújo Bisogni, mesmo estando em discussão a nulidade da patente perante a Justiça Federal, "tem a autora o direito de zelar pela sua patente de invenção obtida junto ao INPI", de modo que a Eurofarma "somente poderá, por lei, comercializar o medicamento genérico após expirado o prazo da patente".

Ficou constatado que a Astrazeneca AB, após anos de pesquisa e dinheiro investido, desenvolveu medicamento comercializado sob a marca Faslodex, indicado para o tratamento de mulheres na pós-menopausa com câncer de mama que não tenham conseguido sucesso em terapia de manipulação hormonal prévia.

A relatora afirma que, embora não se possa impedir a busca de registro junto à Anvisa caso ocorra a comercialização do medicamento genérico, a empresa prejudicada terá mecanismos legais para fazer valer seus direitos, além de eventual indenização em caso de contrafação.

Da turma julgadora, que votou de forma unânime, participaram os desembargadores Tasso Duarte de Melo e Fabio Tabosa.

Apelação nº: 1001930-76.2013.8.26.0100

Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Professora Tutora Millena Franco Ribeiro

Direitos Sociais e Racionalidade Material

A Constituição Federal de 1988, que teve o importante papel histórico de consolidar a redemocratização do Estado brasileiro, é também a Constituição que mais ampliou o rol dos direitos sociais na história da nossa república (1). 

Com o advento na nova ordem constitucional, houve uma mudança na racionalidade jurídica: antes formalista e hermético, o Poder Judiciário passou a conscientizar-se de que havia a necessidade de aproximar a interpretação das normas jurídicas com a realidade. Isso se deu, basicamente, em virtude da positivação de “normas de textura aberta”, que exigem em sua interpretação “critérios de racionalidade material” (2).

Entendo que essa nova hermenêutica jurídica veio em consonância com uma mudança paradigmática na Ciência do Direito, na qual predominava o positivismo jurídico e sua busca pela neutralização do Direito de qualquer influência externa, constituindo-o como um sistema lógico-formal fechado, para um paradigma principiológico, que atenta para a importância da moralidade na compreensão do Direito, e que procura uma aproximação da racionalidade jurídica para a concepção de justiça. Não se pretende, aqui, a busca por em valores transcendentes, mas sim buscando a solução para os problemas jurídicos complexos na moralidade comunitária.

O pensamento jusfilosófico de Ronald DWORKIN é um dos principais expoentes dessa nova racionalidade, que pode ser resumida nas brilhantes palavras do filósofo norte-americano: “eu gostaria, então, de propor que nós comecemos (a raciocinar) um modelo muito diferente em mente. Ao invés de ver Direito e Moralidade como dois diferentes sistemas de idéias, que podem ou não estar conectados de diversas formas, interdependentes de várias formas, nós tentemos compreender o Direito como um departamento da moralidade, como embebido dentro da moralidade desde o começo”(3). 

Essa nova racionalidade, que procura uma reaproximação entre Direito e Moral, bem como entre Direito e Política, exige uma responsabilidade do Judiciário: a compreensão das normas que instituem direitos sociais à luz de seu conteúdo axiológico. Cumpre salientar que, consoante ensina o constitucionalista português J.J. Gomes CANOTILHO que os sociais inserem-se no que ele denomina de “Constituição Social”, que consiste no “conjunto de direitos e princípios de natureza social formalmente plasmados na Constituição”, consubstanciando-se em um “superconceito que engloba os princípios fundamentais daquilo a que vulgarmente se chama ‘direito social’”(4) 

Existe, sem dúvida, uma proximidade muito grande entre as normas que prevêem direitos sociais e um dos valores mais importantes da nossa República: a dignidade humana. Nesse sentido, pergunto: o que é dignidade humana?    

Eis um conceito que é muito debatido pelos juristas e que foi abarcado pelas principais constituições das democracias contemporâneas, mas tem a sua origem e a sua essência definidas pela teoria política. Para os fins do presente artigo, tomarei como paradigma de análise da dignidade humana a teoria liberal igualitária (5), em especial o pensamento dworkiniano, ante a sua importância para a doutrina constitucionalista contemporânea.

Segundo DWORKIN, a dignidade humana é constituída por duas dimensões, cada uma delas ressaltando um aspecto ético fundamental para a realização do ser humano enquanto pessoa moral. A primeira dimensão, à qual DWORKIN denomina de “princípio do valor intrínseco da vida humana”, significa que “o sucesso ou derrocada de qualquer vida humana é, por si só, importante, algo que todos nós temos razão para querer ou lastimar” (6). Todo indivíduo, portanto, conforme já afirmava KANT, é um fim em si mesmo, ou seja, a vida humana possui um valor intrínseco e é insubstituível (7).    

Decorre dessa primeira dimensão da dignidade humana que, uma vez que o ser humano é um fim em si mesmo, isso significa que somente o homem é capaz de viver segundo leis que ele mesmo elabora. Ou seja: o homem caracteriza-se pela sua responsabilidade, pela auto-determinação, pela autonomia da vontade. E é exatamente esta a segunda dimensão da dignidade humana, que, nas palavras de DWORKIN, é o “princípio da responsabilidade pessoal”, segundo o qual “cada pessoa tem uma responsabilidade especial pela realização do sucesso de sua própria vida, uma responsabilidade que inclui o exercício do julgamento acerca de qual vida será a de maior sucesso para ele” (7). 

Assim, cada pessoa na sociedade tem o direito de tomar suas próprias decisões acerca de sua vida e o dever de tomá-las da melhor maneira possível, de modo a otimizar a sua existência enquanto ser humano. Vê-se que essa segunda dimensão da dignidade humana expressa o valor da liberdade humana, entendida com duas facetas: um direito à auto-determinação e um dever de otimizar a própria existência enquanto ser humano.

A dignidade humana, expressa na Constituição da República no artigo 1.º, inciso III, deve ser, axiológicamente, compreendida como um direito e um dever: um direito a igual direito e consideração, dada a essencialidade da vida humana para cada indivíduo em uma sociedade democrática, e um dever à otimização da vida humana, através do exercício da responsabilidade individual. 

É com esse conteúdo valorativo definidor da dignidade humana em mente, compreendendo-a enquanto igual consideração e auto-determinação que os juízes devem decidir os pleitos que envolvem direitos sociais, que são de suma importância para a concretização de uma vida digna.

Com relação aos direitos sociais, especial atenção é reservada, atualmente, ao debate no Supremo Tribunal Federal envolvendo o Direito à Saúde (acesso a medicamentos de alto custo), constitucionalmente previsto no rol dos direitos sociais no caput do artigo 6.º, e cujo acesso universal e igualitário e previsto no artigo 196. Trata-se de uma manifestação clara da conscientização que o Poder Judiciário, por intermédio de seu órgão de cúpula, tem de sua importância na solução de um conflito envolvendo, de um lado, um direito que expõe um dos valores mais básico de nossa República, e, de outro, um problema de (in)governabilidade (9) e que envolve a resposta à seguinte pergunta: pode-se limitar o acesso a um tratamento com fundamento em critérios econômicos? 

A sociedade aguarda uma resposta satisfatória do Supremo Tribunal Federal à essa pergunta que envolve um problema cíclico: o Judiciário deve ter consciência de sua importância na concretização dos valores fundamentais de nossa república mas, também, deve ser responsável levar em consideração o problema da (in)governabilidade, visto que esta influi na elaboração de políticas públicas que, por sua vez, influi na concretização de direitos sociais.

 (1) Nesse sentido, vide CARVALHO, José Murilo. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 11.ª Ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 2008, pp. 199 e ss.  

(2) FARIA, José Eduardo. As transformações do Judiciário em face de suas responsabilidades sociais. In FARIA, José Eduardo [org.]. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. 1.ªed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 63. 

(3) “I would like, therefore, to propose that we begin with a very different model in mind. In instead of seeing law and morality as two independents sets of ideas, witch might or might not be connected in various ways, interdependent in various ways, we try to understand  law as a department of morality, as imbibed within morality right from the start”. Vídeo disponível em http://www.holbergprisen.no/HP_prisen/en_hp_2007_symposium.html, acesso em 29.03.09

(4) CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ªed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 348. 

(5) apenas a título de esclarecimento, cumpre salientar que havia o predomínio na teoria política, até meados da década de 1970, de um ceticismo teórico que pretendia excluir qualquer possibilidade de discussão teórica de conceitos morais. Foi apenas com a publicação de A Theory of Justice de John RAWLS, em 1971, que as proposições morais voltaram a ser objeto de discussão racional, consoante explica Álvaro de Vita: “Em Uma Teoria da Justiça, Rawls restabeleceu os valores e julgamentos normativos na política como uma dimensão merecedora de discussão racional (...). O espírito do projeto rawlsiano é o de identificar a concepção de justiça política e social que nós, cidadãos de uma sociedade democrática (ou que aspiramos a essa condição), deveríamos ver como a mais razoável, e que espécie de instituições isso requer.” (cf. apresentação à edição brasileira in RAWLS, John. Uma teoria da Justiça. 3. ªed. São Paulo: Martins Fontes, 2009). 

(6) “The success or failure of any human life is important in itself, something we all have reason to want or to deplore”. DWORKIN, Ronald. Is Democracy Possible Here? Principles for a new political debate. Oxford: Princeton University Press, 2006, p.10. 

(7) COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. 2.ª Ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2008, p. 297.   

(8) “each person has a special responsibility for realizing the success of his own life, a responsibility that includes exercising his judgment about what kind of life would be successful for him”. DWORKIN, Ronald. Is democracy…, op.cit., p. 10. 

(9) Acerca do conceito de (in)governabilidade, cf. FARIA, José Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. São Paulo: Malheiros, 2004, pp.111 e ss

 Professor Tutor Marcos Paulo Falcone Patullo

BLOCO CONSTITUCIONAL NO DIREITO BRASILEIRO

Como é cediço, todo o tipo de controle deve ter um parâmetro. No caso do controle de constitucionalidade, a regra é que toda a Constituição formal funcione como paradigma para o controle. Mas seria só a Constituição formal que poderia servir de parâmetro constitucional? E os princípios implícitos, tratados, e outras normas infraconstitucionais que, a despeito de não constarem na Constituição, tratam de matéria constitucional? Poderiam ser considerados parâmetro para o controle?

É por tais razões que se torna relevante compreender com exatidão o significado que emerge do conceito de bloco de constitucionalidade. Segundo lições precisas de Canotilho:

Todos os actos normativos devem estar em conformidade com a Constituição (art. 3.º/3). Significa isto que os actos legislativos e restantes actos normativos devem estar subordinados, formal, procedimental e substancialmente, ao parâmetro constitucional. Mas qual é o estalão normativo de acordo com o qual se deve controlar a conformidade dos actos normativos? As respostas a este problema oscilam fundamentalmente entre duas posições: (1) o parâmetro constitucional equivale à constituição escrita ou leis com valor constitucional formal, e daí que a conformidade dos actos normativos só possa ser aferida, sob o ponto de vista da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, segundo as normas e princípios escritos da constituição (ou de outras leis formalmente constitucionais); (2) o parâmetro constitucional é a ordem constitucional global, e, por isso, o juízo de legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer-se não apenas segundo as normas e princípios escritos das leis constitucionais, mas também tendo em conta princípios não escritos integrantes da ordem constitucional global. Na perspectiva (1), o parâmetro da constitucionalidade (=normas de referência, bloco de constitucionalidade) reduz-se às normas e princípios da constituição e das leis com valor constitucional; para a posição (2), o parâmetro constitucional é mais vasto do que as normas e princípios constantes das leis constitucionais escritas, devendo alargar-se, pelo menos, aos princípios reclamados pelo <espírito> ou pelos <valores> que informam a ordem constitucional global. (CANOTILHO, 2002, p.911, grifos no original)

Vale ressaltar que a ideia de bloco constitucional é devedora da decisão do Conselho Constitucional francês, que começou a dizer, a partir de 1971, que não só os 92 artigos da sintética Constituição de 1958 serviriam de parâmetro ao controle. Ora, o Conselho começou a afirmar que outras normas, dentre elas a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, o preâmbulo da Constituição de 1946 e os princípios fundamentais das leis da República ali referidos, ricos sob o prisma principiológico, incorporavam-se à Constituição de 1958, devendo servir igualmente de parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis. Com isso, o controle passou a ser realizado não mais apenas em face da Lei Maior, mas também em relação a um catálogo de normas constitucionais e supraconstitucionais de ambição e aceitação universais (GOMES, 2003, p.10; BARROSO, 2010, p.32). Os franceses elaborariam, assim, a doutrina do “bloco constitucional”, que na visão de Bidart Campos (1995), consubstanciaria o conjunto normativo de normas que não estão formalmente na Constituição formal, mas que tratam de matéria constitucional.[1]

Sucede que, no nosso sistema constitucional, não é todo o bloco de constitucionalidade que pode funcionar como parâmetro de constitucionalidade, mas somente os princípios implícitos.[2] Isso porque, nesse particular, é preciso lembrar, segundo escólio de Maria Garcia, que o artigo 5º, §2º admite a existência de “outros direitos e garantias”, além daqueles expressos na Constituição, “decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados”, ou dos tratados internacionais firmados (GARCIA, 2000, p.99-106). E conclui a constitucionalista: “o termo decorrente (decursivo, derivado, conseqüente, segundo o Dicionário Aurélio) faz concluir, primeiramente, pela possibilidade de localização do preceito externamente à Constituição. Porquanto, se é decorrente da Constituição não deverá estar, necessariamente, contido na Constituição. Não expressamente” (GARCIA, 2000, p.99-106).  

Isso foi feito adrede para mostrar que a parametricidade constitucional, no Brasil, é formada pela Constituição Formal e por princípios implícitos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processo ADI 514/PI, Rel. Min. Celso Mello. Informativo STF. Brasília, n. 499, 28 mar. 2008.

CAMPOS, G. Bidart. El derecho de la constituición y su fuerza normativa. Buenos Aires: Ediar, 1995.  

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 6.ed. Coimbra: Almedina, 2002.

GARCIA, Maria. Arguição de descumprimento: direito do cidadão. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, v. 32, p.99-106, 2000.

GOMES, Joaquim Barbosa. Evolução do controle de constitucionalidade de tipo francês. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 40, n. 158, pp. 97-125, abr./jun. 2003.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 

Professor Tutor Mateus Pieroni Santini

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[1] “Na Espanha, assim como em Portugal e na Costa Rica, o controle de constitucionalidade abrange não somente o texto constitucional stricto sensu, mas também o ‘bloco de constitucionalidade’ (Espanha), que abrange, no âmbito da distribuição de competências legislativas entre o Estado e as Comunidades Autônomas, além das pertinentes normas da Constituição, os Estatutos das diferentes Comunidades Autônomas. Em Portugal, são inconstitucionais as normas que violam preceitos da Constituição (normas-preceito, normas-disposição, ainda que programáticas) e os princípios constitucionais expressos (normas-princípio) ou apenas implícitos. Já na Costa Rica, a Constituição é apenas a fonte principal do Direito, que é formado pelas normas, princípios e valores consagrados, expressa ou implicitamente, pela Constituição formal, pela Constituição material, pelo Direito Internacional ou Comunitário aplicável àquele país, e ainda pelos precedentes e jurisprudência constitucionais.” (STRECK, 2004, p.364)

[2] O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento que os princípios implícitos, juntamente com a Constituição Formal, funcionam como parâmetro constitucional. A propósito, confira o teor da ADI 514/PI, em cuja decisão o tema do bloco de constitucionalidade é tratado pormenorizadamente.

NOTÍCIA - AMBEV NÃO PODERÁ CONTRATAR PROMOTORES DE VENDAS TERCEIRIZADOS

Queridos Alunos,

Trago à vocês uma matéria para reflexão, referente a violação dos direitos e garantias fundamentais do trabalhador.  Mais ainda, nos remete a uma reflexão aprofundada, sobre a Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações Trabalhistas.

Desejo à vocês, uma ótima leitura!

Um abraço.

Professora Tutora Michele Cristina Barbosa Teixeira

AMBEV NÃO PODERÁ CONTRATAR PROMOTORES DE VENDAS TERCEIRIZADOS - (Ter, 22 Abr 2014 07:00:00)

A Companhia Brasileira de Bebidas – Ambev foi condenada pela Justiça do Trabalho por terceirização ilícita em suas atividades. Promotores de vendas contratados de empresa intermediária desenvolviam atividade-fim para a empresa.

A ação partiu do Ministério Público do Trabalho (MPT) da 1ª Região (RJ), que buscava impedir a contratação pela Ambev de trabalhadores da Líder Terceirização Ltda. para exercer atividades-fim da empresa. Segundo o MPT, havia caráter subordinado e não eventual na prestação de serviços, caracterizando fraude à legislação trabalhista na terceirização.

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) julgou procedente a ação civil pública e ressaltou que os terceirizados faziam controle de estoque e havia supervisores da Ambev para fiscalizar os serviços prestados pela Líder. "Trata-se, à evidência, de mais um vergonhoso caso de exploração da mão-de-obra brasileira", disse o Regional.

A Ambev retrucou alegando que não cabia ação civil pública no caso por se tratarem de direitos individuais de empregados de empresa determinada. Disse ainda não ter sido demonstrada qualquer subordinação jurídica dos empregados da Líder a ela, e que serviços como reposição, demonstração e publicidade dos produtos foram contratados com a Líder. "A terceirização foi regular. As atividades não são essenciais à Ambev", sustentou, alegando que sua atividade-fim é a produção e comercialização de bebidas.

No TST, os argumentos da Ambev foram afastados pelo relator, ministro Mauricio Godinho Delgado, que afirmou ser perfeitamente possível a propositura de ação civil pública pelo MPT por se tratar de direitos individuais homogêneos indisponíveis. Para o relator, o Regional decidiu em consonância com a Súmula 331, item I, do TST, já que a Ambev contratou trabalhadores por empresa interposta, em caráter subordinado, para a realização de serviços da sua atividade-fim, prestados pela Líder Terceirização Ltda.

Por unanimidade, a Turma não conheceu do recurso da empresa, ficando mantida a condenação – pela qual a Líder também não poderá mais fornecer trabalhadores nestas condições à Ambev. Se descumprir, terá de pagar multa diária de R$ 5 mil.

Processo: RR-161140-69.2004.5.01.0060

Esta matéria tem caráter informativo, sem cunho oficial.

Permitida a reprodução mediante citação da fonte.

Secretaria de Comunicação Social

Tribunal Superior do Trabalho

Fonte: http://www.tst.jus.br/noticias

Centro de Estudos Avançados de Processo aprova enunciados quanto ao novo CPC - Notícia

O Ceapro – Centro de Estudos Avançados de Processo se reuniu no último dia 12 e aprovou enunciados quanto ao projeto do novo CPC, aprovado na Câmara e que seguiu para o Senado.

Confira os enunciados:

Partes e Terceiros

1) A aceitação pelo autor da indicação do sujeito passivo pelo réu prevista no artigo 340, parágrafos 1º e 2º, com a alteração da petição inicial, não está submetida ao prévio controle judicial (contrário ao enunciado 43 de Salvador)  Aprovado por unanimidade

2) A alegação da ilegitimidade com a indicação do correto sujeito passivo da relação jurídica (artigo 340 caput) deve ser feita pelo réu em contestação, conforme o disposto no artigo 339 caput cumulado com 338, X. - Aprovado por unanimidade

3) A aceitação do autor nas hipóteses dos parágrafos 1º e 2º do art. 340 deve ser feita no prazo de 15 dias após a intimação para se manifestar sobre a contestação ou sobre essa alegação do réu - Aprovado por unanimidade

Tutelas de Urgência

1) Enunciado proposto em referência art. 303: É objetiva a responsabilidade da parte favorecida com a concessão de tutela antecipada, pelos eventuais danos que este evento vier a ocasionar à parte adversa - Aprovado por unanimidade

Provas

1) No depoimento pessoal, a parte contrária deve ter o mesmo tratamento da parte depoente, ou seja, cabe ao magistrado a definição prévia acerca da permanência das partes quando do depoimento da parte contrária - Aprovado por unanimidade

2) A hipossuficiência justificadora da atribuição do ônus da prova é a informativa e não a econômica - Aprovado por unanimidade

3) o disposto no art. 377 estabelece um dever-poder instrutório do magistrado -Aprovado por unanimidade

Sentença e Coisa Julgada

1) Na hipótese do art. 514, § 1º do Projeto, deve o julgador enunciar expressamente no dispositivo quais questões prejudiciais serão acobertadas pela coisa julgada material, até por conta do disposto no inciso I do art. 515 - Aprovado por unanimidade

Recursos

1) Art. 1.000, §§4º e 5º - (Reclamação e coisa julgada)

A reclamação, quando ajuizada dentro do prazo recursal, impede, por si só, o trânsito em julgado da decisão reclamada - Aprovado por maioria de votos (20 VOTOS).

2) Art. 1.025, § 3º - procedimento da apelação (omissão)

No processamento da apelação em primeiro grau não haverá decisão sobre a admissibilidade e nem sobre os efeitos do recurso - Aprovado por unanimidade

Execução

1) a limitação do parágrafo primeiro do art. 535 poderá ser afastada, excepcionalmente, à luz das particularidades do caso concreto, em decisão fundamentada - Aprovado por maioria de votos (16 VOTOS)

Demandas Repetitivas

1) A redação do caput do artigo 1053, combinada com seu inciso III (tese firmada), deve ser interpretada no sentido de que não se exige o transito em julgado do acórdão paradigma mas apenas a conclusão do julgamento, o que incluiria eventuais embargos de declaração opostos, para que se encerre a suspensão dos RE/RESP até então sobrestados - Aprovado por maioria de votos  (15 VOTOS)

2) O grupo discorda do anunciado 94 da Carta de Salvador. A legitimidade recursal nesse caso seria apenas daqueles que participaram do incidente de resolução de demandas repetitivas. O processo dos demais restaria suspenso - Aprovado por maioria de votos

Professor Tutor Frederico Thales de Araújo Martos

A responsabilização tributária dos administradores de sociedades empresárias e a visão do STJ

A responsabilidade dos administradores por dívidas tributárias está prevista no art. 135, III, do CTN.

Referido dispositivo permite atingir a pessoa do diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado com base na teoria da desconsideração da pessoa jurídica, prevista no art. 50 do Código Civil.

Sabemos que a regra é a responsabilização da sociedade por suas obrigações e que indigitada teoria aplica-se, excepcionalmente, na hipótese de os administradores praticarem, de forma direta ou indireta, ato abusivo ou ilegal.

Assim, a responsabilização dos administradores não pressupõe só o mero inadimplemento da obrigação tributária, sendo necessária a prova da prática do ato ilícito.

O STJ firmou o entendimento no recurso representativo de controvérsia REsp 1101728-SP de que o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa somente é cabível quando houver comprovação de excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa (REsp  n° 1101728-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, j. 11/3/2009, DJe de 23/3/2009).

No mesmo sentido: AgRg no REsp n° 1265515- AP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., j. 14/2/2012, DJe de 23/2/2012.

Contudo, em que pese tal posicionamento, a jurisprudência desta Corte vem aplicando o entendimento de que o ônus da prova do ato ilícito será do sujeito ativo (Fazendas Públicas da União, Estados, Municípios ou Distrito Federal) caso o nome do administrador não conste na Certidão de Dívida Ativa. Constando, porém, o nome do administrador no título executivo, haverá a inversão do ônus da prova (Neste sentido: REsp n° 1104900-ES, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª Seção, v.u., j. 25/3/2009; AgRg no REsp 1096328-RS, Rel. Sérgio Kukina, 1ª T., j. 27/3/2014, DJe de 08/4/2014).

O tema merece debate. Não basta a simples inclusão do nome do administrador na CDA para o redirecionamento da execução fiscal.

O título executivo deve ser o resultado de um procedimento administrativo prévio de apuração efetiva da responsabilização pessoal do administrador (art. 142 do CTN), no qual sejam asseguradas ao sujeito passivo todas as garantias do devido processo legal.

 Professora Tutora Liliane Ayala

Criminalistas repudiam projeto do Código Penal em manifesto

Alvo de críticas de criminalistas de todo país, o Projeto de Reforma do Código Penal (PL 236/12) aprovado pelo Senado no final de 2013 acaba de motivar o lançamento de um manifesto de repúdio. Lançado no último dia 21 de março, na Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, o texto é assinado por cerca de 100 profissionais, entre professores, juízes, defensores, membros do Ministério Público e juristas. Após cinco dias na internet, a iniciativa já recebeu o apoio de 885 pessoas.

O objetivo do documento, segundo um dos seus idealizadores, o professor de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) Juarez Tavares, é sensibilizar a Câmara dos Deputados, onde o projeto entrará em pauta, a apresentar um substitutivo que reverta “as medidas incongruentes e retrógradas em relação à legislação penal mundial”.

Segundo o manifesto, que recebeu também o apoio do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (Ibccrim), o trabalho de revisão coordenado pelo senador Pedro Taques (PDT-MT) surpreendeu por “manter inalterado ou mesmo promover e incrementar” os “vícios primitivos mais evidentes” do projeto. “Neste sentido, ao contrário do que afirma, o texto não constitui a síntese das críticas e colaborações científicas que lhe foram dirigidas”, aponta o documento, redigido ao final de um encontro promovido pela Emerj em homenagem ao juiz da Corte Constitucional alemã Winfried Hassemer.

O texto critica a “vontade de atrair atenção midiática em detrimento do propósito real de efetivamente atualizar o ordenamento jurídico-penal”. Como exemplo, cita algumas das mudanças feitas no Senado. Uma delas é a ampliação do rol de crimes hediondos, em desrespeito “à proporcionalidade entre penas, bens jurídicos e graus de lesão descritos nos tipos legais”. Além disso, acusa o projeto de atacar o princípio da legalidade ao admitir expressões como “grave lesão à sociedade” para agravar punições e propor a criminalização do terrorismo e da eutanásia.

Outros exemplos de retrocesso citados são o da criminalização do aborto; aumento do tempo necessário para progressão de regime, que passa de um sexto para um quarto da pena; exclusão da circunstância atenuante especial (hoje prevista no artigo 66 do Código Penal); eliminação da prescrição pela pena após transitada a sentença para a acusação; fim da distinção entre reclusão e detenção e de institutos como o livramento condicional e a suspensão condicional da pena.

“O que mais chama atenção é o uso de mecanismos cada vez mais duros de aprisionamento. Quando o mundo inteiro está diminuindo a prisão, ou buscando alternativas à prisão, o projeto a privilegia”, afirma Tavares, pós-doutor pelo Instituto de Direito Penal e Filosofia do Direito da Universidade de Frankfurt, e que integrou, na década de 1990, a comissão que elaborou o Código Penal Tipo para a América Latina, adotado como modelo para os códigos penais do continente.

Para Tavares, o projeto se situa na contramão da história ao privilegiar a condenação em detrimento das penas alternativas. “Na Alemanha, seguramente, de cada 100 condenações, 90 vão cumprir penas alternativas. Pelo projeto, no Brasil seria o contrário”, compara. O professor diz que não está nos planos do grupo apresentar um substitutivo ao projeto. “Nós, criminalistas, concluímos que o projeto é antidemocrático, então aproveitamos a ocasião do congresso para redigir um manifesto, que, aliás, destaca apenas uma pequena parcela das barbaridades nele contidas”.

Fonte: http://www.conjur.com.br/2014-mar-26/criminalistas-propoem-deputados-revisem-projeto-codigo-penal

Professora Tutora Lilian Barcalobre Manoel

EFEITOS PENAIS DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIAS

A interface entre o Direito Penal e outros ramos do Direito vem se mostrando uma fonte inesgotável para pesquisas jurídicas. Destacam-se especialmente, nesse particular, os estudos a respeito das relações entre Direito Penal e Direito Tributário. Hoje veremos como dois institutos previstos no CTN – decadência e prescrição – projetam seus efeitos em matéria penal.

Quando o Estado não logra êxito em constituir o crédito tributário dentro de um determinado prazo, fala-se na ocorrência da chamada decadência tributária, definida por Paulo de Barros Carvalho como “o ato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo”, uma vez que “o sistema positivo estipula certo período a fim de que os titulares de direitos subjetivos realizem os atos necessários à sua preservação, e perante a inércia manifestada pelo interessado, deixando fluir o tempo, fulmina a existência do direito, decretando-lhe a extinção”[1].

Esses prazos de constituição do crédito tributário se encontram previstos no Código Tributário Nacional em seus art. 150, caput e § 4º - para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, nos quais o sujeito passivo procede à atividade de identificação do fato gerador, apuração e pagamento do quantum devido sem a participação da Administração Fazendária - e art. 173 para os demais tributos.

No momento do vencimento do prazo estipulado para o pagamento do tributo surge para a Administração Tributária o direito subjetivo de exigir do sujeito passivo o cumprimento da obrigação tributária, direito esse que se traduz no direito de propor demanda em Juízo com a finalidade de ver adimplido o crédito tributário.

A partir do momento da materialização da referida pretensão, caso o Estado não exercite esse poder de demandar contra o sujeito passivo dentro de determinado prazo haverá a extinção dessa pretensão, sendo a perda desse direito de ação como conseqüência da inércia do Estado denominada prescrição tributária.

A prescrição tributária, embora sem atingir a existência do crédito tributário, acaba por torná-lo inoperante pela impossibilidade de se lhe obter adimplemento de forma compulsória.

Ambos os institutos são previstos pelo legislador como causas de extinção do crédito tributário pelo art. 156, V, do CTN, a despeito da distinção conceitual e do momento de incidência de um e de outro sobre a relação jurídica tributária:

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

(...)

V - a prescrição e a decadência;

Importante averiguar em que medida os mesmos projetam efeitos em matéria penal tributária, em especial quanto aos tipos penais do art. 1º, definidos pelo Supremo Tribunal Federal como crimes materiais no julgamento do HC 81.611/DF e, posteriormente, pela Súmula Vinculante 24.

Uma vez que o tributo devido, suprimido ou reduzido de forma fraudulenta pelo contribuinte, é considerado como elemento normativo do tipo penal do art. 1º da Lei 8.137/90, uma vez ocorrida a decadência tributária temos que não há falar em tipicidade penal justamente em face da exclusão do seu próprio elemento normativo.

Inexistindo tributo devido não há crime na forma do art. 1º da Lei 8137/90, vez que todas as condutas ali previstas demandam a existência de um tributo devido como substrato fático no qual se dá a conduta do agente. Nesse sentido, afirmam Heloísa Estellita e Aldo de Paula Junior[2]:

Se o lançamento for anulado por norma individual e concreta de decadência (criada em processo administrativo ou judicial), o débito é extinto por nulidade na constituição da relação jurídica. Na ausência do lançamento, diante do reconhecimento pelo credor do transcurso do prazo decadencial, a questão se agrava porque, além da extinção do crédito (art. 156, V, do CTN), falta sua constituição, ou seja, falta a caracterização de um dos elementos do tipo penal tributário: tributo como objeto de uma relação jurídica. A norma individual e concreta da decadência atinge a validade do lançamento, retirando-o do sistema do Direito Positivo. Conseqüentemente, os reflexos penais desta retirada devem ser reconhecidos. Ora, se o tipo penal tributário toma como elemento normativo do tipo o termo tributo, que só se configura como objeto de uma relação jurídico-tributária convertida em linguagem jurídica competente (lançamento), e tendo sido a conversão fulminada pela decadência, é inviável a configuração do tipo penal tributário por ausência de um de seus elementos.

Acolhendo tal entendimento o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o instituto da decadência tributária tem idoneidade de extinguir o crédito tributário e, portanto, fulmina a justa causa para oferecimento da denúncia pela impossibilidade de se configurar o crime de sonegação fiscal, caracterizando-se como uma causa de exclusão da tipicidade do art.1º da Lei 8.137/90. Nesse sentido: STJ – REsp nº 789.506/CE – Ministra Relatora Laurita Vaz. J. 25/04/06. DJ 22/05/06; STJ – HC nº 56.799/SP – Ministra Relatora Laurita Vaz. J. 13/03/07. DJ 16/04/07; STJ – HC nº 77.986/MS – Ministro Relator Arnaldo Esteves Lima. J. 13/09/07. DJ 07/04/08; STF – HC nº 84.555/RJ – Ministro Relator Cezar Peluso. J. 07/08/07. DJ 14/09/07.

Em relação ao instituto da prescrição tributária também há entendimento no Superior Tribunal de Justiça favorável à sua aplicação em matéria penal para o fim de excluir a tipicidade do crime do art. 1º da Lei 8137/90. Nesse sentido: STJ – HC nº 86.864/CE – Ministro Relator Hamilton Carvalhido. J. 30/10/07. DJ 22/04/08.

E mesmo anteriormente à edição da Súmula Vinculante 24 do STF a ocorrência da prescrição tributária, segundo o STJ, era tida como impedimento até mesmo para a instauração de inquérito policial para o fim de apurar eventual crime tributário. Nesse sentido: STJ – HC nº 37.418/RJ – Ministra Relatora Maria Theresa de Assis Moura. J. 27/03/07. DJ 30/04/07.

Quanto ao momento de reconhecimento dos efeitos da decadência e da prescrição tributárias em matéria penal, há que se distinguir duas situações:

a)        quando o crédito tributário tem sua constituição obstada pela decadência ou se vê extinto pela prescrição antes do recebimento da denúncia, temos que a atipicidade da conduta para os fins do art. 1º da Lei 8137/90 já se encontra manifesta e, portanto, eventual ação penal se encontra desprovida de justa causa ab initio;

b)        por outro lado, caso a decadência ou a prescrição se vejam reconhecidas após o recebimento da denúncia não há falar em ausência de justa causa para a ação penal, posto que no momento da instauração da ação penal o crédito tributário se encontrava constituído ao menos aparentemente, mas é evidente que ambos os institutos assumem contorno de questão prejudicial (art. 93, caput, CPP) e a atipicidade deverá ser oportunamente declarada por sentença absolutória.

Num e noutro momento, portanto, o reconhecimento da atipicidade é inafastável.

Professor Tutor Leonardo Henriques da Silva

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[1] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

p. 459.

[2] ESTELLITA, Heloísa; PAULA JUNIOR, Aldo de. Os efeitos da decadência do crédito nos crimes contra a ordem tributária In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; ELALI, André. Direito penal tributário. São Paulo: MP, 2005. p. 26.

A APROXIMAÇÃO DOS MODELOS CONCENTRADO E DIFUSO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O ESTREITAMENTO DO ACESSO À JUSTIÇA.

O processo de redemocratização do país e o advento da Constituição Federal de 1988 permitiram a consolidação do importante papel do Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional. A ampliação da jurisdição constitucional nos países da América Latina é um fato relativamente recente e começou a ser verificado após a Segunda Guerra Mundial, com a transição de estados legalistas para estados constitucionais.

A função do Supremo Tribunal Federal, na preservação da Constituição Federal, na observância do princípio da separação de poderes e na interpretação jurídica constitucional tem permitido um alargamento da jurisdição constitucional, mormente em face do grande número de processos que são levados a julgamento naquela Corte decorrentes da preocupação de preservação dos valores tutelados pela Carta Magna.

A origem da jurisdição constitucional assenta-se no controle da constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público, fundado no Princípio da Supremacia da Constituição. A função da jurisdição constitucional é tutelar os direitos fundamentais, especialmente os das minorias sociais e deve prevalecer, sempre, sobre a regra da maioria vigente nos regimes democráticos.

A expansão dos poderes da jurisdição constitucional suscita reflexões na doutrina nacional, principalmente com relação a temas como as Súmulas Vinculantes, Invasão de Competência do Poder Legislativo, Segurança Jurídica e Acesso à Justiça.

Ao alongar os poderes do Supremo Tribunal Federal observa-se, por outro turno, a ocorrência de um estreitamento ao direito de acesso à justiça. Os filtros recursais, o ativismo jurídico e a judicialização da política demonstram posições importantes dos Ministros da Corte Constitucional.

No tocante ao controle de constitucionalidade das leis, o alargamento dos poderes da jurisdição constitucional gera questionamentos acerca do déficit de legitimidade do Supremo Tribunal Federal.

Pela inovação trazida pela Emenda Constitucional nº. 45, o cidadão pode se utilizar do controle difuso, mas, por vezes, no contexto desse controle difuso, não será oportunizado o acesso ao Supremo Tribunal Federal, mesmo havendo violação da Constituição.

Há que se ressaltar que violação de direito constitucional individual sem Repercussão Geral continua sendo violação de direito. Então como ficam o direito de acesso à justiça e o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário?

Não se pode confundir o controle difuso com os instrumentos do controle difuso e nessa perspectiva é inegável que este controle continua acessível ao cidadão. Contudo, o mesmo não ocorre em relação a um de seus instrumentos: o Recurso Extraordinário.

O conceito de repercussão geral ainda é um pouco vago na doutrina e algumas

questões ainda não foram pacificadas pelo Supremo Tribunal Federal. A ideia de uma “Repercussão Geral” parece mais adequada ao debate em um controle concentrado de constitucionalidade, com decisões de efeitos erga omnes.

O problema da “Repercussão Geral” no controle difuso é complexo, pois no funcionamento do controle difuso de constitucionalidade predomina o interesse individual.

Observa-se, então, que o instituto da Repercussão Geral representa o estreitamento da via difusa, por meio da exigência de demonstração da repercussão geral da questão constitucional debatida nos autos termina gerando um forte indicativo de aproximação dos modelos concentrado e difuso de controle de constitucionalidade.

Vislumbrando ainda o acesso ao Supremo Tribunal Federal é inegável, também, que com a aprovação das súmulas vinculantes, o legislativo acabou por ceder espaço ao Supremo Tribunal Federal na tomada de decisões políticas relevantes em temas que vêm sendo judicializados. Porém como adiantava parte da doutrina a aplicação das súmulas vinculantes não é isenta de polêmicas.

Reflexões favoráveis ao advento de Súmulas Vinculantes são no sentido de que representam maior segurança jurídica e estabilidade ao sistema jurídico, servindo de referencial positivo por conta do grau de indeterminação da regra jurídica incidente, permitindo decisões judiciais mais ágeis.

Dentre as críticas feitas às Súmulas Vinculantes destacam-se as dificuldades que surgiram ao acesso à justiça ferindo o direito subjetivo à tutela jurisdicional com relação ao direito que o cidadão, afastando a análise individualizada de conflito de interesses, além de obstaculizar a possibilidade de se esgotar a busca pela jurisdição justa.

Ante a reflexão realizada, constata-se que no momento atual  o alargamento da jurisdição constitucional com o uso das súmulas vinculantes, tem implicado em um fator obstaculizador do acesso à justiça em razão das dificuldades de manejo do recurso extraordinário por conta dos filtros recursais e da caracterização da repercussão geral.

Para maiores informações sobre o tema, sugere-se a leitura do artigo titulado “O DIFÍCIL ACESSO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL” de autoria do tutor Prof. Frederico Thales de Araújo Martos.

Professor Tutor Frederico Thales de Araújo Martos